L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici fornisce alcuni chiarimenti in merito agli appalti misti ed ai requisiti di qualificazione
Sulla Gazzetta Ufficiale del 22 giugno u.s. è stata pubblicata la Determinazione n. 3/2005 con cui l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici fornisce alcuni chiarimenti in merito agli appalti misti ed ai requisiti di qualificazione, in risposta ad alcune richieste pervenute da parte di stazioni appaltanti.
L’Autorità afferma che “per appalto misto si intende quello in cui l'oggetto della procedura di aggiudicazione e del successivo contratto e' costituito da prestazioni eterogenee, ascrivibili a settori assoggettati a differenti discipline pubblicistiche (lavori, servizi, forniture), sicche' sorge il problema dell'individuazione della disciplina applicabile a seconda della qualificabilita' dell'appalto stesso in termini di lavori, servizi o forniture”. A tal fine, con riferimento al settore dei lavori pubblici, deve richiamarsi l'art. 2, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 ai sensi del quale “nei contratti misti di lavori, forniture e servizi e nei contratti di forniture o di servizi quando comprendano lavori accessori, si applicano le norme della presente legge qualora i lavori assumano rilievo economico superiore al 50 per cento”.
Il parametro da utilizzare nell'individuare il regime giuridico proprio degli appalti a prestazioni eterogenee, di cui alla suddetta disposizione, e' quello della prevalenza economica.
Ma con riferimento a tale la Commissione Europea ha formulato alcuni rilievi circa la compatibilita' della norma italiana in materia di contratti misti al diritto comunitario.
E' stato rilevato, infatti, che all'individuazione dell'oggetto principale di un appalto misto concorrono, tra gli altri, non solo la rilevanza economica delle singole prestazioni, ma anche la connotazione dell'accessorieta' o meno della componente lavori rispetto alle altre prestazioni e viceversa.
Nel recepire tale impostazione concettuale il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti nella Circolare n. 2316/03, in materia di “disciplina dei contratti misti negli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi”, ha focalizzato il concetto di “oggetto principale del contratto” precisando che il criterio utilizzato dal legislatore comunitario mira ad identificare la natura propria dell'appalto, facendo perno su di un concetto di prevalenza della prestazione parziale intesa non tanto (e non solo) in senso economico, quanto piuttosto come prestazione che deve esprimere l'oggetto principale del contratto, definendo conseguentemente il carattere dell'appalto. La Circolare invita, altresi', le amministrazioni aggiudicatrici all'osservanza del criterio comunitario in esame, conformando allo stesso i futuri bandi di gara.
In seguito, nella Direttiva n. 18/ 2004/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi - con riferimento agli appalti misti (lavori con forniture e/o servizi), e' stato precisato che l'appalto va definito di lavori se il suo oggetto riguarda specificamente l'esecuzione di lavori “anche se puo' riguardare la fornitura di altri servizi necessari per l'esecuzione dei lavori stessi”; tale precisazione va pero' letta con quanto previsto per l'appalto di servizi, laddove si precisa che se il contratto contiene lavori qualificabili accessori rispetto ai servizi, il contratto si definisce comunque di servizi. Il riferimento e' dunque alla nozione di accessorieta' dei lavori e non alla prevalenza economica. Cio' viene chiarito sempre nel testo della suddetta direttiva dove si afferma che sono accessori rispetto all'oggetto principale del contratto i lavori che “costituiscono solo una conseguenza eventuale o un completamento del servizio”. Si precisa, infine, anche che il fatto che tali lavori (accessori) facciano parte dell'appalto non puo' giustificare la qualifica di appalto pubblico di lavori dell'appalto di servizi. Analogamente dispone l'art. 1, comma 2 della Direttiva.
Di conseguenza, al fine di rendere la normativa interna conforme al diritto comunitario, nel senso indicato, nel disegno di legge comunitaria 2004 viene prevista l'introduzione del criterio dell'accessorieta' cosi' come inteso nel diritto comunitario nell'art. 2 sopra citato.
Si prevede, infatti, la sostituzione dell'art. 2, comma 1, della legge n. 109/1994, con il seguente testo:
“nei contratti misti di lavori, forniture e servizi e nei contratti di forniture o di servizi quando comprendono lavori si applicano le norme della presente legge qualora i lavori assumano rilievo superiore al 50 per cento. Quest'ultima disposizione non si applica ove i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto principale dedotto in contratto”.
Tale disposizione recepisce, dunque, le indicazioni della Direttiva n. 18/2004/CE, sebbene non contenga alcuna precisazione in ordine al significato da attribuire al criterio dell'«accessorietà», sicche' per comprenderlo occorrera' fare riferimento a quanto disposto dalla Direttiva stessa.
Cosi' puo' affermarsi che la normativa sui lavori pubblici trovera' applicazione qualora i lavori assumano rilievo superiore al 50 per cento rispetto al valore dell'appalto; la normativa de qua, ai sensi della nuova e futura versione dell'art. 2, comma 1, legge quadro, non sara' applicabile quando i lavori rivestono carattere accessorio ossia (ai sensi della direttiva n. 18/2004), quando “costituiscono solo una conseguenza eventuale o un completamento del servizio”. Sicche' trovera' applicazione la normativa su servizi o forniture anche qualora i lavori, accessori nel senso appena esplicato, siano di valore economico superiore a questi ultimi. Ma ragionando al contrario, puo' altresi' ammettersi l'applicazione della normativa sui lavori pubblici ove i lavori stessi caratterizzino l'appalto (in quanto costituenti l'oggetto principale dello stesso) e (poiche' la norma nulla dispone al riguardo), puo' aggiungersi, anche se di valore inferiore rispetto a quello di servizi e forniture.
L’Autorità conclude, pertanto, nel senso che:
Ø nei contratti misti la normativa sui lavori pubblici trova applicazione quando i lavori costituiscono l'oggetto principale del contratto stesso, a prescindere dalla rilevanza economica;
Ø le disposizioni della legge 11 febbraio 1994 n. 109 in materia di qualificazione si applicano ogni qualvolta l'appalto misto comprende l'esecuzione di lavori, a prescindere dal valore e dall'accessorieta' degli stessi rispetto ai servizi o alle forniture;
Ø nei bandi relativi ad appalti misti devono essere opportunamente evidenziate le categorie e le classifiche relative ai lavori da eseguire, ancorche' accessori o di valore inferiore al 50 per cento dell'importo dell'appalto;
Ø i concorrenti devono dimostrare di essere in possesso della qualificazione richiesta per l'esecuzione di detti lavori;
Ø negli appalti misti, qualora la componente lavori, anche se accessoria o di valore inferiore a 50 per cento dell'appalto, superi la soglia dei 20.658.276 di euro, trova applicazione la disposizione di cui all'articolo 3, comma 6, del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000, per cui l'impresa concorrente, oltre alla qualificazione conseguita nella classifica, dovra' dimostrare di aver realizzato, nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, una cifra d'affari in lavori non inferiore a tre volte l'importo a base di gara;
Ø detto requisito di cui all'art. 18, commi 3 e 4, del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 e' comprovato esclusivamente con riferimento alla cifra d'affari in lavori, e non anche in servizi e forniture.
Per consultare il testo della Determinazione
http://www.geonetwork.eu/leggi/determin3_2005.pdf